2021年10月，浙江省市場監督管理局為規范明星商業廣告代言行為，率先印發了《明星商業廣告代言行為合規指引》，對明星應當遵循的原則，代言紅線及民事責任承擔進行了梳理。今年2月7日，上海市市場監管局依據法律法規以及相關行業組織自律公約等制定發布《商業廣告代言活動合規指引》（下稱：《指引》），更綜合全面地將合規主體拓展到廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人及其經紀公司，厘清違法代言廣告的民事、刑事及行政責任。
雖然《指引》不具有強制性，但對商業廣告代言活動的各相關主體提出了合規經營建議。本文擬通過圖表形式輔以熱點案例，使企業更深入理解《指引》內容，助力企業開展商業廣告代言活動的同時自查自糾，營造良好社會風尚。
?一、《指引》整體框架內容梳理??
?二、商業廣告代言活動的負面清單? ?
| 分類 | 具體內容 |
| 一、不能擔任商業廣告代言人的自然人、法人或其他組織 | 1.國家機關及其工作人員 |
| 2.不滿十周歲的未成年人【見案例一】 | |
| 3.在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織 | |
| 4.因吸毒行為被公安機關查處未滿三年或者尚未戒除毒癮的自然人 | |
| 二、不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務 | 1.醫療、藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告不得使用廣告代言人作推薦、證明【見案例二】 |
| 2.教育、培訓廣告不得利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明 | |
| 3.招商等有投資回報預期的商品或者服務不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明 | |
| 4.農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑，農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告不得利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明 | |
| 5.食品廣告不得利用食品檢驗機構、食品行業協會向消費者推薦 | |
| 6.消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式在商業廣告中向消費者推薦商品和服務 | |
| 7.產品質量檢驗機構不得在商業廣告中向社會推薦生產者的產品 | |
| 8.其他法律、行政法規規定不得利用廣告代言人作推薦、證明的情形 | |
| 三、廣告代言活動應堅持導向正確，不出現下列導向問題 | 1.利用發生違法犯罪、違反公序良俗等行為的明星藝人進行廣告代言 |
| 2.以扮演黨和國家領導人、英雄烈士或者國家機關工作人員的形象進行代言 | |
| 3.借嚴肅政治議題開展商業宣傳，惡搞經典、歪曲歷史等違法違規商業營銷宣傳 | |
| 4.宣揚拜金主義、享樂主義和奢靡之風、鋪張浪費、“娘炮”“耽美”等不良文化 | |
| 5.炒作個人隱私、軟色情等低俗庸俗媚俗現象 | |
| 6.含有其他違背社會主義核心價值觀和社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德行為的內容【見案例三】 | |
| 四、其它不得代言的廣告 | 1.廣告代言人因自身條件所限，無法實質性使用商品或者接受服務的廣告 |
| 2.違背真實體驗感受或者公眾基本常識的廣告 | |
| 3.《中華人民共和國廣告法》及其他法律、行政法規規定禁止發布廣告的商品或者服務廣告，如出售、購買、利用野生動物及其制品的廣告或者禁止使用的捕獵工具廣告，以及沒有相關證明文件且包含集資內容的廣告等 |
【案例一：不能擔任商業廣告代言人的自然人】
在彪馬發布違法廣告案中（滬市監普處[2020]072020000013號）,彪馬分別于2019年8月6日、2019年10月9日在“PUMA 彪馬”官方微博發布兩條微博，均含有未滿10周歲的小童星身穿PUMA品牌童裝服飾的多張照片，用以宣傳推廣當事人的PUMA童裝產品，廣告費用共計人民幣12萬元。
執法機關認為：彪馬公司利用未滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的行為， 違反了《中華人民共和國廣告法》第三十八條第二款“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。”的規定。執法機關對彪馬公司處以罰款24萬元。
【案例二：不得利用廣告代言人的商品】
在雅培公司發布違法廣告案中（滬市監楊處[2020]102020000220號），雅培公司經營的小安素屬于特殊醫學用途配方食品，為借助電影上檔熱點及該片主演徐某的個人影響力來提升小安素產品在社會和公眾中的認知度和影響力，雅培公司委托第三方公司邀請演員徐某錄制一段口播視頻，發布在當事人運營的“雅培小安素”抖音賬號上，并在抖音平臺針對18-40歲媽媽人群進行定向推廣，廣告費用總計為?1298714.34 元。
執法機關認為：特殊醫學用途配方食品廣告適用《廣告法》關于藥品廣告管理的相關規定，徐某的代言行為違反了《廣告法》第十六條第一款第（四）項“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：（四）利用廣告代言人作推薦、證明”的規定，邀請徐某代言產品雅培小安素，該行為屬于利用廣告代言人作推薦。且該廣告未經審查發布。執法機關對雅培公司罰款人民幣1948071.51元（廣告費用的1.5倍）。
【案例三：導向問題】
2021年2月24日，藝人李誕在其個人微博上發布“#我的職場救身衣#，一個讓女性輕松躺贏職場的裝備@Ubras品牌官方，我說沒有我帶不了的貨，你就說信不信吧”的廣告。
案件背景如下：彼悅（北京）科技有限公司（下稱：彼悅公司）與上海欣粼文化傳媒有限公司（下稱：欣粼公司）簽訂Ubras廣告服務合同，合同費用為285萬元。欣粼公司承接后，就該事宜與上海洋油箱文化傳播有限公司（下稱：洋油箱）簽訂演出服務合同，合同費用為200萬元。洋油箱與海峽西岸公司簽訂合同，費用為140萬元。上海笑果文化傳媒有限公司（下稱：笑果文化）是李誕獨家經紀人，授予海峽西岸經紀代理人資格。該案中，彼悅公司為廣告主，欣粼公司、海峽西岸公司、洋油箱、笑果文化均為廣告經營者，李誕為廣告代言人。
執法機關認為，在文案中使用“躺贏職場”內容，已經超出女性內衣舒適度、性價比等推介范疇，把“躺贏職場”與女性內衣進行關聯，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧視女性的傾向，妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚。因此，上海市奉賢區市場監督管理局沒收了廣告經營者欣粼公司、洋油箱、笑果文化的違法所得，并各處罰款20萬元。海峽西岸被北京市海淀區市場監督管理局沒收違法所得并處罰款40萬元。
值得注意的是，李誕本人在本案中既是代言人也是廣告發布者。李誕在個人微博賬號上發布違背社會良好風尚的違法廣告是一個違法行為，違反了《廣告法》第九條和第三十八條；為Ubras代言則是另一個違法行為：廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明。因此，北京市海淀區市場監督管理局于2021年6月對兩個違法行為合并作出行政處罰：沒收違法所得并罰款651147.54元。
?三、廣告代言人及其經紀公司、廣告主、廣告經營者、廣告發布者在廣告代言活動中需關注事項
| 主體 | 重點關注事項 | 注意事項列舉 |
| 廣告代言人及其經紀公司 | 1.進行廣告內容相關審查 | 合法合規 |
| 2.使用商品或接受服務 | 采用一般消費者認同的習慣和方式 | |
| 3.評估廣告主信用和廣告代言風險 | 防止代言涉及嚴重失信企業；謹慎代言有關人民群眾生命健康和財產安全的商品和服務 | |
| 4.配合執法部門調查并妥善處置 | 嚴重違法；損害國家利益；嚴重質量安全問題等情形 | |
| 5.依法維護合法權益 | 廣告主或廣告發布者未經授權或超出授權范圍，可制止、追究侵權責任并舉報 | |
| 廣告主 | 1.慎重選擇代言人 | 禁選不滿10周歲未成年人、劣質藝人、虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織 |
| 2.選擇適合產品或服務宣傳的代言人 | 根據自身產品或者服務的適用對象、功能等合理選擇 | |
| 3.提供產品或服務 | 真實、全面 | |
| 4.及時處置違法代言廣告 | 停播、撤回、向有關部門舉報 | |
| 廣告經營者與發布者 | 1.建立臺賬檔案 | 廣告代言人身份證明，廣告代言人授權證明以及廣告代言人使用商品或者接受服務的證明文件等 |
| 2.查驗相關證明 | 確保代言產品與廣告一致；宣稱功效與實際體驗一致 | |
| 3.及時處置違法違規代言廣告 | 停止發布，主動報告 |
?四、
哪些情況下，廣告主承擔責任外，廣告經營者、廣告發布者也應當承擔責任？
來源：隆安合規實務
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